要法治還是法制？

文：黃酥酥

法治 = rule of law

法制 = rule by law

別看這倆詞英文只差一個介詞，但根本就是風馬牛不相及，奈何恰好中文的讀音一模一樣，搞混的人大有人在，就像搞混「權利（right）」和「權力（power）」的人也是數不勝數。

法律是什麼？

法律的是本質及其作用應該是什麼？我們其實並不需要專門學習過法律才能理解這個東西，我們只要記住一點：

法律是為了調節人與人之間的關係，起到平定紛爭的作用，而且應當對所有人都一視同仁。

魯濱遜一個人生活在一個孤島上是不需要法律來約束的，因為他不會與其他「人」產生任何的互動，自然也就不會產生任何紛爭，他就是孤島之王。

但是人的本質在於其社會性，特別是現代人，基本上一生下來就是處於一個互聯的社會當中，必然會與他人進行互動。有互動就難免會有摩擦和衝突，因此我們就需要一些基本的互動規則來指導我們的行動，來避免這些摩擦。因為摩擦意味著時間的浪費、效率的損失、財產的損壞以及生產力的降低，嚴重的還可能造成人身或人生的毀滅，連現在高架上小碰擦都建議當事人快處易賠了，所以人的趨利避害的本性決定了沒有人喜歡與他人處於長時間的摩擦和衝突狀態之中。

儘管我們抱有十分良好的願望，希望天下太平，但是真實的人類世界一定會有摩擦和衝突，一定會有人越界，於是我們需要通過這些具體的摩擦和衝突情況，通過人類的理性，去總結和發現一些抽象的指導人類互動的規則，這些規則應當是促進人類社會發展的、減少人類矛盾的，久而久之就成了法律。不用說，這些法律自然應當是對社會當中的每一個人都適用的，無論是對原告、被告還是法官，我們都應該基於同樣的規則進行互動。如果某些規則只對社會當中的某一群體有利，這就意味著這個群體具備了一些社會中的其他人不具備的權利，也就成了特權階級，久而久之，兩個群體之間的矛盾衝突必然會深化，那麼這些規則顯然也不能算是真正的「法律」了。

大家知道法律的英文是「law」，牛頓運動定律的英文是「Newton’s laws of motion」，「law」這個詞在社會科學界和自然科學界都被採用，從某種程度上來說，這意味著「法律」應當與「定律」一樣，應該是依賴人類用理性去發現的某種內在的規律。這種內在的規律應當儘量穩定和簡潔，給人以明確的預期且易於理解，這樣才能夠讓人們充分預知自己行為的後果，避免越界。

打個可能不一定恰當的比方，如果說「定律」是用於解釋自然界運行的內在規律的，那「法律」就是用於解釋人類社會發展的內在規律的。錯誤的「定律」無法解釋自然界的現象，比如說「地心說」；而錯誤的「法律」也只能阻礙社會的發展，比如說「財產公有」。

法治

如果我們能夠正確地理解「法律」的含義，那我們就比較容易理解「法治」了。

「法治」是一個與「人治」相對應的概念。「人治」很好理解，就是由一個人或者一群人來設定治理的規則，比如中國的歷朝歷代就是比較典型的由皇帝進行的人治。但是人總歸是有壽命的，皇帝自然也不例外。中國古代皇帝的平均壽命差不多41歲，平均在位時間5年多。那很明顯，這種治理方式的缺點就在於不確定性太強：前一代的政策，可能沒過幾年在後一代就不適用了，甚至有的沒到後一代，在當代就廢除了；有些名諱可能前一天還沒犯，但是突然哪天皇帝喝多了，一個不高興，就犯了忌諱，就要被殺頭，這類事情在古代屢見不鮮。所以在這種治理模式下，是不會出現「風能進，雨能進，國王不能進」這種事情的，一切興衰都隨著治理人的變化而變化。

但是如果是「法治」就不一樣了，正是因為「法律」要調節的是社會當中包括國王在內的所有人的行為，為所有人提供行動指導，因此這種治理模式的確定性以及延續性都會遠遠高於「人治」模式。人們能夠根據之前認可的、公平的衝突調解案例來指導自己未來的行動，不會擔心這些原則的突然改變，也知道這些原則大概率會繼續延續到下一代、下下一代，甚至一直延續下去，久而久之，「法律」就在這種不斷地總結中被「發現」了。這是一種自下而上的、去中心化的發現法律的方式。

而我們去看一下這些規則，我們是可以從中找到一些規律的，大多數都是一些「否定性」的規則，比如說不能坑蒙拐騙，不能殺人放火，不能入室盜竊，不能強姦搶劫等等。再高度總結一下，其實也就是不能侵犯別人（包括人身在內）的私有財產。如果一個規則規定了某個人或者某些人「一定」要去做某些事情，讓你一定要去熱愛，一定要去信仰，那這些規則就難言是真正的「法律」，這種社會自然也不能被稱為「法治」社會。

但我們要承認的是，法律的發現是一個過程，這個過程是沒有終點的，因為人類社會只要不被核平，大概率也是沒有終點的，有終點的只是個人的生命而已。而且這個過程也並非是一帆風順的，在舊時代被認為「公平」的規則可能隨著人們思想的進步而被視為不再公平了。比如說奴隸制度，我想現代人沒有人會認為這是一個公平的規則，而作出這個判斷並不需要特別高深的法律知識。

人類社會的進步使得使用不同語言的跨區域交流越來越頻繁，這個時候我們會發現，有一些價值觀以及行動指導規則應當是普世、不分地域、不分膚色也不分語言的，因為只有這樣的規則才能促進人們的交流以及社會分工的開展，否則地域性指導規則的根本性差異很可能引發大型的矛盾衝突，這自然不會是一件好事情。

法制

我們現在的「法制」，有的人把它解釋為「以法管治」，但我覺得「以法管制」、「以法統制」或「法家秦制」都是對「法制」更好的解釋，我個人最喜歡的還是「法家秦制」。

有一句詩叫「百代皆行秦政治」，有心的朋友可以去查查這句詩的出處。「秦政」其實就是商鞅和韓非的法家那一套。法家的核心其實就是利用各種條文來規範民眾的行動，通過這種規範來方便帝王的管理。法家理論的視角其實是從帝王的高位往下看，通過這些條條框框來限定帝王以外的所有下層人民（包括法家思想家本人）的一舉一動，通過這種方式來保證帝王的大權不旁落。而法家思想家本人則能夠通過給帝王制定這些規則而受到賞識。

法家著名代表人物商鞅是這麼想的，他也是這麼做的。他通過推行變法而獲得了秦孝公的賞識，但正如前文所說，人的生命總歸是有終點的，秦孝公死了，也就意味著商鞅的好日子可能告一段落了。等到秦孝公的兒子秦惠王繼位之後，公子虔就向秦惠王告發商鞅「欲反」。那秦惠王就派人去抓，那商鞅就跑。等商鞅跑到邊關想住店的時候，身分證也沒帶，店老闆也不認識他，害怕被商君之法連坐而不敢留宿。

商君喟然嘆曰：「嗟乎，為法之敝一至此哉！^[1]」

翻譯成大白話就是：「天吶，新制定的法律竟然遺害到了這種地步！」這也就是成語「作法自斃」的來歷。

商鞅最後的結局當然也是非常慘的，自己被車裂（五馬分屍），全家也被誅滅了。但是雖然商君已經不在了，但是他的音容笑貌，哦，不對，是他的思想遺產卻一直保留了下來。一直從秦漢到現世，我們如果仔細去分析一下各朝代背後深層次的指導思想，就會發現「百代皆行秦政治」這句詩是無比正確的。所以很多人會認為「法制」是具有東方特色的一個詞彙，我認為也並沒有什麼錯，畢竟我們現在還未跳出這個循環。

那我們再來思考現在經常說的「有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究」，這裡的「法」從根源上我們都可以追溯至商君之法，儘管具體的條款可能會隨著時代的發展而有所變動，但是其視角依然是一種自上而下的、中心化的制定法律的方式，其目的並非是要去尋找一個適用於全體人民的內在規律，而只是要去按照上面的喜好去制定管制眾人行為的條令而已。但是這種條令一定是少數人意志的體現，因此在將其強制推行至全社會時，會造成何種後果是不可預料的，比如說《未成年人保護法》、設置離婚冷靜期以及限購限牌等等。儘管具體的後果難以預料，但是這些條令的出台一定會造成某些人占據優勢地位，而另外一些人處於劣勢地位，具體的案例多如牛毛，大家可以自行搜索。

這種「製法（legislation）」其實與真正的「法律（law）」並非是同一種事物，我們從英文當中的不同用詞也能看出來，但是很多人卻忽略了當中的區別。在「製法」的情況下，想要做到「法律面前人人平等」只是一句空談，最後一定會導致布魯諾·萊奧尼在《自由與法律》當中所說的那種狀態：

所有人在法律面前是平等的，但有些人「比別人更平等」。

所以，「法制」，我認為更正確的叫法不應該是「rule by law」，而是「rule by legislation」。並且其本質上是從屬於「人治」的，是站在「法治」的對立面的，而這裡的「人」大部分情況下指的依然是帝王。這時的「法制」 ，也就是帝王手裡的一種工具罷了：你要法，那我就給你立一個。

惡法非法

當我們認真思考了「法治」與「法制」的區別，理解「惡法非法」就水到渠成了。

「惡法」其實指代的就是「惡劣的製法」，而「非法」的意思就是「不是真正的法律」。

而人們之所以會發出這樣的吶喊，原因只不過在於「製法」的向全社會推行的過程當中，違背了真正的道義，從而根本起不到平定紛爭的作用，在某些情況下甚至還會加劇矛盾。

比如下面這個案例：「交法」中的「無過錯賠償」原則^[2]。

我知道有些人肯定很懶不會去點開外部鏈接的，那我們就總結概括一下：

C先生將車停在自己家門口，Z先生醉酒駕駛電動車撞上C先生的車，送醫後死亡。最後法院根據《道路交通安全法》第76條的規定：

機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額內予以賠償；不足的部分，機動車一方沒有過錯的，承擔不超過10%的賠償責任。

所以，C先生雖然沒有任何過錯，但是仍然需要承擔10%的「無過錯」賠償責任。

看看這都是些什麼虎狼之詞，每一個字我都認識，連在就完全不知道它要維護的是過錯方的權利還是無過錯方的權利。那這部《交通安全法》第76條是不是「惡法」？我相信大家心裡都有一桿秤去衡量，因為我相信大多數人只需常識便能判斷什麼是正義。

參考資料

[1]

《史記·商君列傳》: 公子虔之徒告商君欲反，發吏捕商君。商君亡至關下，欲捨客舍。客人不知其是商君也，曰：「商君之法，舍人無驗者坐之。」商君喟然嘆曰：「嗟乎，為法之敝一至此哉！

[2]

「交法」中的「無過錯賠償」原則: http://www.xinhuanet.com//2017-03/27/c_1120698263.htm