賣淫嫖娼,為什麼違法但不犯罪

文:海邊的西塞羅

嚴肅的討論一下,那種事兒,花點錢到底行不行。

寫下這個題目之前,我反複斟酌了很久,標題究竟是該叫「賣淫嫖娼,為什麼違法但不犯罪」呢?還是該叫「賣淫嫖娼,為什麼不犯罪但違法」。

其實這兩個標題我都想用。但也都擔心會激怒一批人。

這就像那個笑話中,信徒問神父「我祈禱時可以抽煙嗎?」和「我抽煙時可以祈禱嗎?」一樣,兩個標題傳達的資訊完全一樣,但表達的情緒卻完全不同。而很多人評判事物,只考慮情緒。

可是你下面看到的這篇文章,我只想傳達資訊,講清道理,不想表達情緒。

很難寫,讓我試試吧:

前兩天我寫《李雲迪那檔子事兒,我們有沒有「不知情權」》一文以後,有不少讀者給我留言,說「小西,想聽你談談賣淫嫖娼該不該非罪化的問題。」

我當時回他說,這事兒我可不敢談,社會爭議實在太大,兩派都很極端。寫了安不安全另說,掉粉是肯定的。

原本我以為這事兒就這麼放下了,但是沒想到,李雲迪這都快從拘留所裡放出來了,網上很多人還在吵這個事情。很多人想通過李雲迪案推動賣淫嫖娼的合法化,而此觀點又引發了另一派人的批鬥。

我想,李雲迪這事之所以熱度不減。估計就跟對賣淫嫖娼的態度在當代中國社會共識撕裂太大有關。

這種事,花點錢到底行不行呢?

那我就炸著膽子談一談好了——我估計我的看法說出來,兩派人都不會喜歡的。

正式開說之間,我想先說個段子。

我大學的時候,有個教刑法的老師,人特好,上課從來不點名,因為他對自己的講課水平特有自信,曾公開對我們說「我的課,你們不來聽,是你們的損失。」

而他吸引同學們聽他的課有一個絕活——每次課程講的比較枯燥的時候,就把書一合,說:大家中午都沒睡醒啊,那我們講個賣淫嫖娼的案例哈……

然後同學們都頓時來了精神,聚精會神的聽他把段子……啊不,案例說完。

他的很多案例說的確實很精彩,有點羅翔老師的那種感覺,乾脆貼個羅老師講嫖娼案的經典段子吧,你們感受一下是什麼感覺:

我覺得羅翔老師能走紅,最大原因不是他的課風趣幽默,而是他的講述為我們揭示了一個問題:一個善法,有時往往是反直覺、甚至反情緒的。

不知是不是巧合,羅翔老師也是教刑法的出身的。所以我嚴重懷疑當下中國大學裡教《刑法》老師都靠講類似段子吸引同學們的註意力得。

但請註意,我那位老師每次講完這種活躍課堂氣氛的段子之後,總不忘強調一句:「請同學們註意了,單純的賣淫並不觸犯《刑法》,組織或收容賣淫才算——所以我剛才講的都是超綱內容。」

是的,我的讀者問我對是否贊成賣淫嫖娼「非罪化」,而時下有些人討論賣淫嫖娼「合法化」。這倆詞兒看似是一回事,但其實不是一回事兒。

合法化大家都懂,什麼是非罪化呢?

在英語中,非罪化叫Decriminalization,直譯過來就是「非刑事化」,既對一種行為取消刑事處罰,不再將其視為刑事犯罪。

那麼如果嚴格以Decriminalization(非刑事化)去定義非罪化。我們要說,賣淫嫖娼在中國從來就是「非罪化」的:

如我們老師一再強調的,單純的賣淫在中國並不觸犯《刑法》。目前製裁賣淫嫖娼行為的,是2006年起開始實施的《中華人民共和國治安管理處罰法》,而《治安管理處罰法》是一套行政法規。

所以賣淫嫖娼這事兒,嚴格說來確實違法,但卻不是犯罪。

違法和犯罪之間,到底有何區別?我希望大家在繼續閱讀本文前,先花個十來秒鐘吧這事兒想清楚。

好,我們繼續。

那麼,為什麼賣淫就不能被列入《刑法》呢?

賣淫不能入刑,這其實是一個國際共識。

你去查資料,會發現聯合國早在1959年就出過一份題為《關於個人和賣淫中的交易的研究》的報告。該報告對賣淫嫖娼(或稱「xing交易」問題)進行了詳細的考察和討論。而在這份報告的末尾,聯合國建議所有國家「不應把賣淫本身列為犯罪行為。」

該報告出臺後,世界上的大部分國家都對賣淫進行了「非罪化」的處理。

請註意,這份報告之所以做出這種建議,絕不是出於一廂情願的道德動機,而是基於非常嚴謹的法理學考量的。

首先,報告指出,即便國家執行最嚴厲的廢娼政策,也不可能真正徹底掃清這個行業。因為這個職業是自人類進入文明社會以來一直存在的,它根植於人性之中,交易起來又異常的隱蔽而簡便。政府的執法難度和成本是非常高的。你廢不廢,它都會在那裡。而過嚴的刑事執法,會推高這個行業的成本,促使組織者從娼妓身上剝削得更多。

而這就又引出了另一個問題——既然娼妓業在絕大多數社會中無法徹底被廢除,那麼將賣淫本身定義為刑法上的「有罪」,會給妓女增加非常大的人身安全隱患。

因為賣淫嫖娼這種交易本來就是孤男寡女共處一室中祕密進行的,本就難以得到法律的有效保護,妓女們接觸的又是比她們佔據身體優勢的男性,很多還是社會邊緣人,他們本來就有傷害妓女的傾向。

比如臭名昭著的「綠河殺手」加裡·李奇微。

這個傢夥是美國歷史上殺人最多的連環殺人犯。其自己供述的受害者就多達到71人,而這其中,絕大多數都是妓女(或者被他誤認為是妓女的人),此人專挑妓女下手。裡奇韋在被捕後一直拒絕認罪,而在被問及殺人動機時,李奇微堅稱自己屠殺妓女是「替天行道」。

這種變態心理,在我國改革開放初期的很多連環兇殺案當中也很常見。很多兇手都是社會邊緣人,他們經常接觸妓女,而懦夫抽刀向更弱者,他們總是傾向於自我催眠,認為妓女有罪。

更別提,還有那些用惡劣手段綁架、逼迫、引誘組織賣淫的傢夥。

在這種大背景下,如果刑法直接定義妓女的賣淫行為「有罪」,會產生什麼司法效果呢?結果很可能是減輕了這些施害者的心理負擔,造成更多的侵害。而不幸失足的妓女們,反而因為懼怕受到法律懲處,更加難以脫離火坑。

其實類似的主張,很早就有思想家提出了。恩格斯在其晚年在寫給德國社會民主黨領導人佩佩爾的信中就曾指出:

「我們首先考慮的是作為現存社會制度的犧牲品的妓女的利益,並儘可能使她們不致遭受貧困」
「絕不應該傷害她們的人格,也不應該損害她們的尊嚴。」
「在賣淫現象無法完全消滅以前,我認為我們最首要的義務是使讓她們免受特殊法條的歧視。」
「應該停止對賣淫本身進行追究,並使妓女盡量免受其所帶來的剝削。」

恩格斯這些話簡單總結一下,在說什麼呢?就是對賣淫的非罪化。

但是,大多數國家正在完成的對妓女的去罪化和非刑事化,是不是可以再進一步,讓其徹底合法化呢?

我覺得,這一步是不能邁出的。因為走向這個極端,也會帶來很多問題。

在國內,較早提出「賣淫非罪化」主張的,是王小波先生的遺孀,社科院研究員李銀河女士。

但如果你仔細分析李銀河的觀點,會發現她所說的「非罪化」並不對應英文中的Decriminalization,而更接近於「合法化」。李銀河認為有償性服務完全是個人行為,政府不用管。而非罪化和合法化的區別在於,合法化是可以公開經營妓院或是公開允許註冊的,國家可以收稅。 (但這個界定並非主流觀點。)

為了支持自己的這個論點,李銀河女士提了很多依據,大部分是與前述聯合國報告觀點是重合的。但她提出的兩個問題非常獨特而有代表性:

第一,李銀河女士問,包二奶和賣淫,從本質上講都是xing交易,只不過一種是長期的「批發」而另一種則是短期的「零售」。那麼為什麼包二奶就是一種道德和生活作風問題,而賣淫嫖娼卻是《治安管理處罰條例》(當時還沒有升格為法)的懲處對象呢?

第二,李銀河女士認為,妓女也是勞動者,和普通勞動者的區別,僅僅在於後者「出租」的是雙手或大腦,而前者則是另一種器官。那麼同樣是在出賣自己勞動力,為什麼唯獨前者要被定義為非法呢? (這個問題,恩格斯也提過。)
據我觀察,李銀河女士提出的這幾點理由,也是大多數支持賣淫合法化的人一直在問的問題。

而如果我們能把這兩個問題解答清楚,也就能說明白為什麼「xing交易」不能合法化了。

先談第一個問題:包二奶和賣淫,到底有什麼區別?是不是批發和零售的區別。

簡單的說,是。但很遺憾,容忍xing交易的「批發」和「零售」之間,確實隔著巨大的社會治理成本的鴻溝。

遍覽世界上那些讓賣淫業徹底合法化的國家,表面上看他們是給底層婦女了一條謀生渠道。但產生的次生問題,及其所要付出的社會治理成本,可能遠大於其所能拉動的就業。

或者說的簡單點,大多數社會之所以不用行政法規約束養情人,卻必須管束賣淫,就是因為後者太容易產生不穩定因素了。

最典型的例子就是西班牙。西班牙是在結束弗朗哥專政統治之後逐漸開放色情乃至賣淫業的,該國現行法律規定,只要賣淫不是發生在公共場合,自願提供有償性服務的人不會被懲罰。所以雖然賣淫不被承認為正規就業,但西班牙全國各地都有大量妓院。據保守估計,該國目前至少也有30萬「從業人員」。聯合國將西班牙與泰國和波多黎各齊名。西班牙從當年的保守天主教之國,一躍成為歐洲賣淫業的中心。

但在「繁榮娼盛」的表象背後,西班牙這種開放的代價也是巨大的:吸毒、販毒、性病、黑手黨、人口拐賣,所有這些非法營生,都以合法化了的賣淫業為其中樞。尤其是讓歐洲各國最為頭痛的非法移民問題,更是和賣淫產業息息相關。
據統計,西班牙目前有六成以上的妓女是外來移民,而其中相當一部分是非法的。這導致財政困難的西班牙政府每年要花大量治安經費來管理賣淫業產生的次生問題,其花費可能已經超過了該行業帶來的「產值」。
所以一個有趣的現象就在西班牙出現了:

在目前,該國極力主張叫停賣淫業的政治團體有兩個,一是本國女性團體,賣淫業的過度活躍,降低了普通女性在婚戀博弈中的議價能力。同樣的錢,很多男人會覺得能嫖不娶。二是加泰羅尼亞等經濟發達地區——因為這些地區覺得自己被平攤了遠高於該行業合法化所得的治安行政成本。加泰覺得自己在上稅替欠發達地區養這個產業。

所以新冠疫情一來,賣淫業在合法化多年後又被很多西班牙議員甚至首相提出動議,說要加強管理——這不是出於什麼道德考量,而是這個行當「維護」起來太麻煩了。

於是賣淫業之所以非法第一個理由就找到了——這行業本質上是一個從業者能掙錢,但要由政府、以及全社會付出治理成本的行業。如果政府或公眾花不起這個錢(或者不願花這個錢),那就只能用嚴厲手段將這個行業一禁了之,這樣至少能節約行政成本。

說到底,禁不禁娼,禁的多嚴,對各國政府來說,這是個管理賬。所以用《治安管理法》管這事,也是說得通的——這首先是個治安問題。

而要解答李銀河女士提出的另一個問題——同樣是出賣勞動力,為什麼出賣體力和腦力可以,出賣那種器官咋就不行呢?

則需要算清另一本賬——法理賬。

算完後,我們會發現,賣體力、腦子和賣身,兩者真不是一回事兒。

我們通常總說,法律是要保證公民的合法權益的,但很多人恐怕沒想過,這個「合法權益」也是分兩種的:一是財產權益。二是人身權益,

財產權益,指你可以通過後天努力不斷獲得、再生的那些權益。比如你的財產和物權,還有你的勞動。對於這些權益,法律不僅要給予保障,還應該賦予你支配的自由的。

說白了,就是你的錢,你願怎麼花怎麼花,你的工作,你想給誰家乾就給誰家幹,法律在無必要理由時,不能對你進行幹涉。

但另一種權益:人身權益,使用的邏輯卻不是這樣的。

對於生命、肢體、器官、性甚至人格尊嚴這些東西,一個自然法學派的法學家會認為這些東西都是「天賦」的。

它們是讓一個人之為人、社會之為社會的基礎。這種權益,你即便自己願意轉讓、交易,法律也不允許你轉讓、交易。
說白了,法律不能允許人「花錢買命」,哪怕這事兒雙方自願。

因為人不能,至少不應該。

前段時間的《魷魚游戲》很多人都看過。請設想一下,如果那樣的劇情真的發生在現實中會怎樣:

一個富豪甩一千萬在一個負債累累的窮人面前,說我買你一條命,或者讓你去參加一個什麼角鬥士遊戲,以命相搏,至死方休,而他們要看著取樂……

你會答應嗎?如果窮到一定份上,你也許會的。

但一個良善的社會,其法律能不能默認這樣交易發生呢?

當然是不可以的。

因為這種交易打破了人身權益和財產權益的界限。把人之為人,社會之為社會的基本準則摁在地上反複摩擦。如果這種事情都可以公然合法,那麼這個社會就真成了弱肉強食,強者壓榨弱者的無底線人間地獄了。

好,直接買賣生命侵犯了天賦的人身權益。不可以做。那麼退一步,買賣婦女兒童可不可以?買賣器官可不可以?

這些行為是否侵犯了不可交易的人身權益呢?

當然也侵犯了。

那麼再退一步,買賣性權益呢?

你看,當我們問到了這一層時,其實就已經在討論賣淫是否能合法化了。

賣淫合法化支持者經常追問一個問題:性器官長在性工作者自己身上,法律憑什麼幹涉他們出租它呢?

假如我們認可這種追問。說可以,你出租(賣淫)吧。那麼,一個賣腎的人就也可以問:腎長在我的身上,法律憑什麼幹涉我出售它呢?

更進一步,賣一個腎合法,賣兩個腎合不合法?賣個孩子合不合法?賣個大姑娘合不合法?於是,問題追問到最後,又成了花錢買命合不合法的事情了。

再強調一遍,人身權益和財產權益不同,是不可讓渡的。持有人自願交易也不行。

一番推論下來,我們發現,至少在法理上,人身權益和財產權益之間,必須有一個被「一刀切」的界限。過了這個界限,法律就應該對公民權益執行「強制保護」。

而性權益,就被「切」到了這個界限那不可讓渡的人身權益的一邊。

其實,類似的還有「代孕」問題。我在《代孕一旦合法化,你會被剝奪的有多慘》這個系列中曾經解析過,代孕之所以不能合法化,就是因為孕育權也被法律「切」到了人身權益那一邊——和xing交易一樣。

道德是要有公式和底線的,法律也一樣。為了防止強者對弱者的無底線剝削,為了防止人類把世界玩成真實的「花錢買命」的《魷魚游戲》,這個界限是必須有的。所以賣淫只能「非罪化」,但不能「合法化」。

綜上,我覺得我把賣淫嫖娼為什麼「非罪」但也「非法」的問題已經辨析清楚了。

從功利角度考量,法律不能夠貿然將賣淫嫖娼直接計入刑法,那可能會適得其反的刺激更多犯罪,所以它必須非罪;

但出於社會治理成本角度考量,讓這個行業完全合法,會帶來很多政府和社會不願意也無法承擔的治理成本,所以大多數政府也不會主動將其它合法;

而從更高的法理角度辨析,性權益作為一種天賦的人身權益,就是必須被強制保護的。

賣淫嫖娼,非罪,但也非法。這是目前中國和全世界主流國家都在執行的原則(當然各國偏重各有不同),也是當下的人類社會,對這個問題不得不奉行下去的中立態度。

當然,我知道我這樣說,兩邊人都不討好不到。借李雲迪這事兒,當下輿論場上對賣淫嫖娼問題的活躍兩派人,一邊是乾脆直接主張賣淫應該「合法無罪」,另一邊則拿出懲治姦夫淫婦的「古典傳統」,恨不得直接讓當事人上刑。

很多時候,互聯網就是一個情緒為王的地方,不走極端,你的聲音就沒人聽的進去。

但真理,哪怕多前進一小步,也將是謬誤。正如性權益卡在了人身權益和財產權益中間那個難於界定的敏感區內一樣。社會對於xing交易的合理態度,也是一個需要謹慎探討才能在中間找到的「窄門」。

然而,真理在且僅在這窄門之中,我們要進這窄門。

 

來源 海邊的西塞羅

 

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